Источник и форма права . Традиционно в юридической литературе при анализе проблематики соотношения источника и формы права используются два различных друг от друга подхода. С точки зрения первого подхода два этих понятия отождествляются между собой. Так, например, в советской юридической литературе в 60-х годах вообще предлагали отказаться от понятия «источник права», заменив его понятием «форма права», которое позволяет боле содержательно проанализировать те реальные силы (государственно-властного характера), порождающие право в его национальной специфике. Другие во избежание недопонимания при рассмотрении формы права, как правило, при употреблении этого термина все-таки указывали на термин «источники права», однако, заключали его в скобки, что также говорило о тождественности и равнозначности данных понятий. В качестве примера можно привести определение формы права данное М.И. Байтиным. Он отмечает, что «под формой (источником) права понимаются определенные способы (приемы, средства) выражения государственной воли общества». При этом автор монографического исследования замечает, что «правильное решение этого вопроса (соотношения форма и источника права – авт.) можно найти, рассматривая право под углом зрения его государственно-волевого и нормативного признаков». Далее ученый полагает, что только с помощью формы (источника) происходит «придание государственной воле доступного и общеобязательного характера, официальное доведение этой воли до исполнителей. Посредством формы право как бы получает “путевку в жизнь”, приобретает юридическую силу» . Как видно в данном случае отстаивается понимание источника права в формально-юридическом плане. Именно в этом случае имеет место совпадение данных категорий, не учитывается иные факторы (источники) порождающие права. Тем самым под источником права имеют в виду главным образом государственную деятельность, отождествляя его с формально-юридическими источниками в виде законов, указов, постановлений, судебных и административных прецедентов, т.е. с законом (в собирательном смысле) – с тем, что официально наделяет в данное время и в данном месте законной (властно-принудительной) силой. А сама «властно-принудительная» сила трактуется как исходный, правообразующий и правоопределяющий фактор, как силовой (и насильственный) первоисточник права .
Второй подход отличается, как это указано было выше, плюралистической точкой зрения, анализирует целую систему правообразующих факторов, а также механизмы и степень их воздействия на формирования национального права. Так, например, указывая на различие категорий «форма» и «источник», В.Е. Чиркин отмечает, что в традиционных правовых системах это различие проявляет себя в самом явном виде. В обычном праве ряда африканских стран в качестве формы права выступают сложившиеся обычаи и традиции, превращаемые в правовые нормы в результате санкционирующей деятельности государственной власти. В мусульманском праве формой права является теологическая доктрина, изложенная в трудах крупнейших богословов, а источником права является деятельность судов по применению этих книг.
Следовательно, источники права в общем плане отражают совокупность факторов творящих право, влияющих на формирование и развития формы права, его содержания, а также правовой формы регуляции общественных отношений . В свою очередь, эволюция государства и права на протяжении всей истории развития человечества свидетельствует о существовании целого многообразия форм и источников права. Каждая правовая система вырабатывает специфические способы внешней организации и выражения права (т.е. форму права ), а также свою собственную структурно-иерархическую систему факторов, обусловливающих содержание и формы выражения права (т.е. источники права ).
Правовая форма и форма права. Понятие «правовая форма» не следует отождествлять с категорией «форма права», поскольку они не совпадают ни по содержанию, ни по своему значению. Схожесть их проявляется лишь в том, что они, во-первых, выступают как однопорядковые явления, т.е. являются формами; а, во-вторых, соотносятся с одним и тем же видом материи – правовой.
Различая, заключаются в том, что форма права организует саму правовую материю, т.е. является способом внутренней организации и внешнего выражения права, а правовая форма отражает юридические средства и приемы опосредования неправовых отношений, посредством правовой регламентации этих отношений. Таким образом, правовая форма используется для объяснения связи права с иными социальными явлениями и процессами, выступая при этом правовой формой организации экономических, политических, социальных, религиозных и иных отношений. Рассматривая различие между понятиями «правовая форма» и «форма права» Д.А. Керимов справедливо замечает, что «первая может выступать в качестве формы экономического развития, формы государственной политики, формы научно обоснованного управления социальными процессами, формами гуманистических или нравственных идеалов индивида или общества, что же касается второго понятия, то оно может рассматриваться и как форма целесообразной правовой системы, и как форма части целого (система, структура и элементы права), и как форма систематизации законодательства (инкорпорация и кодификация), и как форма реализации права (правоотношения и другие пути и способы воздействия правовых норм на регулируемые общественные отношения)… Нельзя, например, отождествлять экономические отношения с их опосредованием в правоотношениях или форму внешнего выражения правовой нормы (или ее структуру) с формами ее реализации» .
Право как относительно самостоятельное явление осуществляет воздействие на политические, экономические, духовные и иных неправовые явления и процессы посредством нормативно-регулятивного воздействия. Именно в этом контексте право проявляется как форма (правовая форма) по отношению к любым неправовым объектам (неюридическому содержанию, социальным институтам, отношениям), полностью опосредуя их и активно воздействуя на них.
Виды форм права
В современной теории права к основным формам права чаще всего относят правовой обычай, юридический прецедент, нормативно-правовой акт и нормативно-правовой договор.
Правовой обычай. Обычное правоили совокупностьправовых обычаев – это древнейшая форма права, которая предшествовала закону, возникла раньше появления государства. По мнению многих исследователей именно на основе обычаев изначально строились все национально-правовые системы мира. Практически все первые законы (Кодекс царя Хаммурапи – Древний Вавилон, Законы двенадцати таблиц – Древний Рим, Закону Ману – Древняя Индия и т.д.) были сводами обычного права, т.к. период становления права и государства характеризовался сосуществованием старых, родоплеменных, и новых, политико-правовых институтов, взаимодействии которых сохраняется, по существу, доклассовое восприятие обычая, а так же механизмов его действия и формы внешнего выражения (мифы, былины, пословицы, поговорки и т.д.) . Данный факт отражает то, что вообще процесс вызревания правовых и государственных институтов длителен и уходит в глубокие исторические пласты .
Однако до начала XIX века правовой обычай не признавался как самостоятельная форма права, единственным источником и формой позитивного права являлось государство, считалось, что только оно одно может выступать силой придающей обязательной значение тем или иным правилам поведения. Лишь благодаря работам Х. Томазия, исторической школы права Г.Ф. Пухта, Ф.К. Савиньи данный вид формы права стал анализироваться как первоначальная, исторически ранняя форма положительного права. Так, например, в своей фундаментальной работе «Обычное право» Г.Ф. Пухта утверждает, что обычное право имеет самостоятельное значение, нисколько не обусловленное волей законодателя, которое имеет первенство, преимущество перед законом. Отмечая при этом, что основа обычного права корениться в естественной общности убеждения целого народа. Поэтому нравы, религия, обычаи по сути являются так же первоначальной формы права. В связи с этим он выделяет посредственное «правовозникновение», посредством закона и юридической деятельности, и непосредственное через народное сознание (правосознание), без которого, как отмечает Г.Ф. Пухта, не было бы ни государства, ни юристов, ни законов, и, следовательно, права вообще.
Данные положения позволили утверждать, что обычное право, как в человеческой истории, так и в современных правовых системах, является одной из форм объективировавшегося правосознания. Развивая эту мысль, русский юрист Н.М. Коркунов отмечал, что «когда я действую согласно обычаю, в соблюдаемом мною обычае мое правосознание выражается согласованным с правосознанием всех других, соблюдающих тот же обычай, так как иначе оно не уложилось бы в обычай и потому-то обычай выражает юридическую норму, не мною только одним принимаемую, но всеми принадлежащими к тому общению, где существует данный обычай. Другими словами, не в давности обычая, а в его общности заключается основа его обязательности» . Другой исследователь в начале ХХ века отмечал, что понимание правового обычая лишь как санкционирование государственной властью спонтанно сложившегося правила поведение страдает односторонностью, поскольку не отражает связи обычая с характером правопонимания .
Действительно многие авторы определяют обычное право как традиционно устоявшиеся правило поведения людей, сложившиеся в результате его длительного применения и перешедшее в привычную форму поведения, или как привычно-правовое поведение людей в конкретном обществе, локальном сообществе, имеющее подсознательный, автоматический характер. Другими словами под обычным правом, как правило, имеют ввиду исторически сложившиеся правила поведения, санкционированные государственной властью, предающей последним общеобязательный характер. Тем не менее, основанием обязательности норм обычного права, как это еще замечал Е.Н. Трубецкой, является не только их санкционирование государственной власти или их историческая давность, но и, главным образом, авторитет общественной среды, подчиняющейся обычаю . Поэтому для признания и защиты обычая не требуется исключительно санкция государства, напротив, акты государственной власти опираются на существующие обычаи, и в народном правосознании равны ему по силе регулятивного воздействия . Отсюда вытекает то, что правовые обычаи это не столько древнейшая регулятивная система, уступившая, вследствие развития цивилизации и государственно-правовых форм организации общественной жизни, свое место законодательству, сколько особая форма права, основанная на правовом сознании граждан действующая и в современных национальных правовых системах. Справедливо в этом плане слова А.Б. Венгерова, который в своем курсе лекций по теории государства и права отмечал, что «представления о том, что обычное право – это всего лишь древняя форма права, которая уступает место иным, более совершенным формам, что буржуазные и социалистические формации требуют исключительно статутного (писанного, позитивного – авт.) права, что в этих обществах отмирает обычное право, являются весьма приблизительными» .
Вместе с тем, очевидно, что в современных государствах правовые обычаи утратили свое доминирующее положение в формировании системы права. Однако сегодня можно констатировать, что правовой обычай это не застывшая формы, которая с древних времен оказывает «бессознательное», «автоматическое» воздействие на формирование национальной правовой среды, а, напротив постоянно развивающееся явление. Развитее последнего в основном протекает в трех руслах: во-первых , большая часть правовых обычаев «поглощается» законодательством (т.е. санкционируются государственной властью) либо прецедентным правом (как это в англосаксонских правовых системах); во-вторых , в рамках правовой жизни общества складываются новый «пласт» обычаев (конституционных, судебных, административных и т.д.), которые, не будучи источниками права, оказывают существенное влияние на развитие последней; в-третьих , часть правовых обычаев продолжает действовать в чистом виде (например, в регуляции брачно-семейных отношениях, в частноправовой сфере и т.д.).
В свое время Р. Давид, останавливаясь на данных тенденциях развития правового обычая, выделял три основных его вида в зависимости от их роли в формировании и развитии правовой системы. Обычаи secundum legem (в дополнение закону) облегчающие понимание и уяснение смысла тех терминов и фраз закона или судебного решения, которые употреблены в особом от общепринятого значения (например, злоупотребление правом, разумная цена и т.п.). Данный вид правовых обычаев, по его мнению, играют наиболее важную роль в правовой системе. Обычаи praeter legem (кроме закона) применяются в случаях пробелов в праве. Обычаи contra legem или adversus legem (против закона) которые противоречат закону. В таких случаях, т.е. в случае коллизии обычая и закона, предпочтение, как правило, отдается закону .
Следует также учитывать, что правовые обычаи как форма права является существенным фактором в процессе преемственности и рецепции права. Под преемственностью понимают сохранение и воспроизводства предыдущих форм права и способов, моделей правового взаимодействия граждан при обновлении их содержания. Сами по себе формы права, сложившиеся модели и способы правового общения граждан являются более устойчивыми по отношению к социально-экономическим, политическим и этнокультурным изменениям. Преемственность, в этом плане, предполагает восприятие наиболее успешных, прошедших историческую апробацию политико-правового опыта, передачу и усвоение форм и способов положительного социально-правового и этнополитического взаимодействия, которые развиваются в жизнедеятельности различных поколений. Поэтому обычное право, как правило, служит фактором непрерывности правового развития общества, обеспечивает устойчивость основных юридических и политических институтов, адаптацию вновь формируемых норм к сложившейся правовой жизни данного общества, а в периоды трансформации государственно-правовой упорядоченности препятствуют социально-политическому расколу в обществе, гарантирует процессы медленного упорядочивания общественных отношений, минимизирует конфликты, связанные с кристаллизацией новой, отвечающей современным условиям и будущим задачам правовой и политической систем.
В свою очередь под рецепцией права понимают заимствование содержания, некоторых форм права, а также способов правовой регуляции общественных отношений из правовых систем других стран или из прошлого опыта развития. Конечно, рецепция права не означает слепое копирование и механический перенос правового материала, форм и содержания права. Это процесс скорее восприятия, социально-культурной адаптации рецепированного права к конкретным условиям национальной правовой среды.
Немаловажной проблемой является то, как разграничить, выделить из массива существующих в обществе обычаев именно правовые обычаи. Самым простым решением этого вопроса являются позитивистский подход к пониманию природы правового обычая, отмечается, что правовым обычай становится в тех случаях, когда государственная власть признает за ним таковой статус, т.е. санкционирует его и обеспечивает его соблюдение юридическим принуждением. Однако при таком подходе возникновение, изменение и прекращение юридической силы обычая не связывается с самой природой обычая. Напротив, другой, более широкий подход выводит юридическую сущность обычая из его собственной природу, которая обусловливается не столько его связью с государством, сколько с наличием у него определенных признаков и черт. Так, по мнению отечественного юриста Г.Ф. Шершеневича, правовой обычай должен отвечать следующим требованиям: во-первых , содержать в себе нормы, которые «основываются на правовом убеждении»; во-вторых , не противоречить разумности; в-третьих , не разрушать добрых нравов; в-четвертых , «не иметь в своем основании заблуждения. О формировании правового обычая можно говорить лишь тогда, замечает исследователь, когда «в основании однообразно повторяемой нормы лежит правовое сознание или народное убеждение», признаваемое и закрепляемое затем государственной властью . Сложность же заключается в том, что по отношению к правовому обычаю нельзя достаточно точно зафиксировать того момента, с какого времени начинается действие той или другой выразившейся в них нормы, поскольку обычай слагается незаметно, постепенно и нельзя выделить никакой определенной грани между еще кристаллизующимся и уже сложившимся правовым обычаем. При этом обычное право имеет отличительную особенность, оно формируется и изменяется в зависимости от местности и группы лиц.
Юридический прецедент . Юридический прецедент имеет много общего с обычаем. Так, подобно правовому обычаю в судебной и административной практике нормы могут формироваться вне зависимости от воли законодателя . Кроме того, эти нормы всегда обращены к отдельным, частным случаям, решение которых становятся образцом по аналогии с которыми разрешаются схожие спорные правовые вопросы. Русский юрист Малышев вообще видел в судебной практике частную форму обычного права. Однако это не так, хотя судебный прецедент и имеет схожее признаки с правовыми обычаями, в том числе и с законом, тем не менее, это самостоятельная форма права.
Юридический прецедент еще именуют как судебный прецедент – это более узкое понимание данной формы права, поскольку прецедентное право (система общего права) складывается не только посредством судебной, но и административной практики, хотя в основу общего права изначально и главным образом заложены и остаются до сих пор решения высших судебных органов (Королевского суда в Англии, Верховного суда в США и т.д.). Система прецедентного права характерна для англосаксонского (общего) права, особо развита в Англии, США, Канаде, Австралии и в других англоязычных странах. Так, например, в Англии сложился принцип жесткого следования прецедентам, согласно которому авторитет старых прецедентов с течением времени не только не утрачивается, а, напротив, существенно возрастает. Подобное жесткое следование уже сформированным решением отражает английская пословица: «Судья является рабом прошлого и деспотом будущего ». Другими словами судья, принимая решение по конкретному делу, полностью зависим от предшествующих судебных решений, по аналогии с которыми он формулирует новый образец (правило) становящиеся обязательным для будущих судебных дел по аналогичным, схожим вопросам.
Таким образом, под правовым прецедентом принято понимать решение (писанного и неписанного характера) судебного или административного органа по конкретному делу, которое принимается за образец при последующем рассмотрении аналогичных дел. Юридический прецедент является наиболее мобильной формой права, отвечающий практически «мгновенно» на потребности правового урегулирования тех или иных отношений, поскольку прямое законодательство представляет собой чересчур громоздкий и медлительный аппарат, деятельность которого зачастую отстает от жизни и не успевает достаточно быстро удовлетворить возникающие потребности. Кроме того, по общему правилу во всех современных государствах суд не может отказаться от рассмотрения дела под предлогом неполноты, неясности, противоречивости существующих законов или отсутствия нормы права регулирующей спорные отношения. Поэтому суд не ограничивается одним лишь применением законов. Обращая на этот факт внимание, Е.Н. Трубецкой замечал, что «бесспорно возникающие спорные правовые вопросы, сплошь да рядом не могут ждать решения их законодателем; раньше, чем он приступит к их решению, они в отдельных случаях, казусах разрешаются помимо его участия, практикой. И решение, принятое в одном спорном случае, становится прецедентом для ряда других однородных случаев. Таким образом, путем прецедентов создаются правовые нормы… Законодательство, даже самое совершенное, не может всего предвидеть и заключает в себе неизбежные проблемы, которые и восполняются судебной практикой» .
Например, таким путем в Древнем Риме было сформировано практически все гражданское право (jus gentium) пришедшее на смену древнейшему jus civile. Обеспечению конституционного равноправия между мужчинами и женщинами в американской правовой системе послужил также судебный прецедент (дело Ролинсон). Примечательно также и то, что уничтожению рабства как явления Англия обязана не закону, а опять же судебному прецеденту, поскольку в конце XII века суд перестал признавать собственность одного человека над другим, перестав разрешать споры о рабстве, чем и вызвал процесс отмены последнего в Англии. Имеет свою историю прецедентное право и в России. Так, Верховный суд СССР, рассматривая дело Мартынюка, спавшего социалистическое имущество, получив при этом сильные ожоги, вынес решение о том, что Мартынюк имеет право на возмещении причиненного вреда. Именно после этого дела в отечественной правовой системе появился институт возмещения вреда. Эти обстоятельства позволяют говорить, что прецедентное право, так или иначе, оказало влияние на развитие практически всех правовых систем.
В отличие от других форм позитивного права правовой прецедент имеет ряд особенностей:
· во-первых , доктрина прецедента (stare decisis) обусловливает особое значение суда в формировании и развитии права. Если в других правовых системах судьи лишь применяют правовые нормы, то в системе общего права выносятся решения или приговор, которые одновременно объявляют или создают право, т.е. выступают в роли законодателя . В этом плане судебные прецеденты имеют не одинаковую правовую природу. Одни, декларативные повторяют уже существующие нормы права, другие дают толкование, а третьи, креативные восполняют пробелы в законодательстве и создают, таким образом, новую норму права ;
· во-вторых , система общего права по сравнению с другими правовыми системами имеет «казуальный» характер (case law), т.е. характеризуется преобладанием «судейского» права над статутным (statutum – нормативно-правовой акт, постановление). Это влияет на то, что в прецедентном праве практически полностью отсутствует систематизации права, точнее кодифицированное законодательство. Поэтому число прецедентов, на основании которых действует правовая система достаточно большое. Например, в одной только Англии число прецедентов насчитывает более 500 тысяч, а в США ежегодно издаются 350 томов судебных решений, что сильно затрудняет саму юридическую практику. Поэтому если здесь и создаются единые кодексы, регулирующие те или иные виды отношений, то они не идентичны европейским кодексам, поскольку представляют собой не единый нормативно-правовой акт, а «просто плод консолидации белее или менее удачной, а не основу для выработки и развития нового права, как это в странах романо-германской правовой семьи» .
· третья отличительная черта системы прецедентного права связана с тем, что главное значение отдается процессуальному праву по сравнению с правом материальным. Поэтому, как замечает французский юрист Р.Давид, система общего права по своей сути «это не право, изучаемое в университете, не право принципов. Наоборот, это право процессуалистов и практиков» в связи с этим суды в своей повседневной практике уделяют повышенное внимание не столько самому судебному решению, сколько, в силу сложившихся традиций, порядку, процедуре принятия этого решения;
· в-четвертых , в системе разделения властей судебная власть имеет достаточно высокий уровень независимости и самостоятельности. Ее самостоятельность распространяется как в вопросах организации своей внутренней жизни, так и в отправлении самого правосудия;
· пятая особенность системы общего права является обвинительный характер судебного процесса. Как отмечает по этому поводу современный исследователь М.Н. Марченко, «в отличие от других правовых систем, где на суд возлагается обязанность, как сбора, так и оценки собранных доказательств (по западной терминологии – “инквизиторский” процесс), судебный процесс в странах общего права носит иной, обвинительный характер (accusatorial) характер. В соответствии с уголовно-процессуальными и гражданско-процессуальными нормами обязательства по сбору доказательств возлагается на стороны – участники процесса, а суд (судья) при этом остается нейтральным, заслушивает и оценивает аргументы обеих сторон» ;
· в-шестых , в прецедентном праве не существует как такового деления на частное и публичное. Здесь исторически сложилось деление на общее право и право справедливости. В этом контексте под общим правом (common law) понимают правовую систему, сложившуюся на базе обычаев и обобщения практики королевских судов, в свою очередь под правом справедливости (Equity law) имеют в виду часть прецедентного права, складывающаяся из решений суда канцлера . Кроме того, отсутствует и отраслевое деление, а сами нормы права не подразделяются на императивные (властно-подчинительного характера) и диспозитивные (дозволительного характера).
И последнее, судебный прецедент имеет особую структуру он состоит из нескольких частей. Первая – это так называемая ratio decidеndi , являющееся обязательной частью для дальнейшего применения в разрешении спорных вопросов, т.е. это принципы, лежащие в основе судебного решения. Именно этот принцип становится образцом, по аналогии с которым в дальнейшем будут применяться судебные решения. Вторая часть судебного решения является obiter dicta (попутно замеченное, сказанное), это умозаключение, основанное на фактах, существование которых не было предметом рассмотрения суда, либо те факты, относящиеся к делу, но не составляющие суть решения. Кроме того, прецеденты подразделяются на обязательные и убедительные. Так, если ratio decidеndi являются обязательным прецедентом, то obiter dicta может стать таковым лишь в силу своей убедительности.
Нормативно-правовой акт представляет собой наиболее распространенную в настоящее время форму позитивного права. Ведущее место этой формы права, считаемой наиболее совершенной, четкой и доступной по сравнению с другими формами права, обуславливается все возрастающей ролью государства в регулировании общественных процессов. Нормативно-правовой акт охватывает все многообразие юридических норм и представляет собой официальный письменные документ, содержащий общеобязательные правила поведения (нормы права), установленные или признанные (санкционированные) государственной властью, обеспеченные тем самым возможностью государственного принуждения. Однако кроме механизма принуждения государственная власть использует разветвленную систему правостимулирующих и правоограничивающих средств, для обеспечения определенного общественного порядка, социально-полезных и справедливых интересов, прав и свобод граждан .
Данный вид формы права характеризуется тремя основными признаками: государственно-волевой характер, нормативность, властно-регулятивная природа . Государственно-волевой характер означает, что действующие нормы права выражают государственно оформленную волю всего общества, обусловленную социально-экономическими, демографическими, политическими, духовными и другими условиями жизни народа. Нормативный характер отражает то, что государственная воля всего общества проявляется в повседневной жизни не иначе как система официальных письменных документов – юридических норм, издаваемых государством в строго определенных формах и в знаковых системах. Властно-регулятивный характер состоит в том, что совокупность юридических норм входящих в тот или иной нормативно-правовой акт, являются государственно-правовым инструментом регулятивного воздействия на общественные отношения. Причем последствием этого воздействия для участников общественных отношений является возникновение определенных юридических последствий. Другими словами государство сообщает определенным видам общественных отношений правовой характер, что влечет появление у субъектов данных отношений прав и обязанностей, предусмотренных в юридической норме.
Нормативно-правовой акт как форма позитивного права широко распространена в континентальной Европе и характерна для романо-германской правовой системы. Ее отличают также ряд особенностей:
· во-первых , правовые системы, в которых основной формой позитивного права является нормативно-правовой акт, имеют ярко выраженный доктринальный, концептуальный характер. В основе построения данной правовой системы лежат определенные фундаментальные правовые принципы, абстрактно-правовые концепции, теории и доктрины. Существенное значение для формирования и развития права здесь играют «общие правовые принципы», «принципы толкования», «доктринальные положения» о сущности права, правопорядка, законности и т.п., которые по выражению французского юриста Ж.-Л. Бержеля являются не прямыми, а косвенными источниками права . Тем самым в формировании права «участвуют» не только юристы-практики, но и корпус юристов-ученых формирующих принципы и приоритеты правового развития. Отмечаю эту особенность, Р. Давид пишет, что в отличие от системы общего права, где «юридические нормы вырабатываются судами при решении спорных вопросов применительно к каждому конкретному, специфическому случаю», то в системе романо-германского права в процессе формирования и развития права исходят не из конкретных спорных дел или случаев, а из определения общих принципов и правовых доктрин, на основе которых не только создаются те или иные нормы права, но и решаются конкретные дела ;
· во-вторых , это особое значение закона в системе источников и форм права. Так, считается, что лучшим способом установления справедливого, соответствующему праву решения является не апелляция к предшествующей юридической практике, а обращение непосредственно к закону. При этом верховенство закона является фактором, обеспечивающим эффективность применения права, четкости и единства всей правовой системы, где, несмотря на обширность территории, разность этнонациональных потребностей и интересов, местных локальных правовых обычаев, юридические нормы понимаются и оцениваются одинаково. При этом правовая доктрина в данной системе права предполагает не только формальное закрепление верховенства закона в системе форм позитивного права (другие формы права – правовой прецедент, обычное право – являются дополнительными, вспомогательными в правовой регуляции общественных отношений), но и наличие системы политико-правовых гарантий верховенства закона (принцип разделения властей, конституционный контроль и т.д.), а также ряд иных факторов (определенный уровень правосознания граждан, уровень их материального благосостояния, информированности и т.д.).
· третья особенность заключается в том, что данный вид правовых систем имеет, в отличие от систем общего права, строгое деление права на частное и публичное. Критерием такого деления выступает, прежде всего, интерес . В публичном интересе имеет свое выражение общественно-значимых интерес, в свою очередь, частное право отражает частный интерес, обнаруживающийся в имущественных и неимущественных интересах индивидуальных лиц;
· четвертое отличие правовых систем, где нормативно-правовой акт является основной формой позитивного права, заключается в явно выраженном систематизированном, кодифицированном характере права, выраженный в строгой упорядоченности всего действующего нормативно-правового материала, объединения этого материала в единую, стройную и внутрисогласованную систему;
· в-пятых , нормативно-правовой акт, в отличие от иных форм позитивного права (судебного прецедента, правового обычая), всегда оформляется в виде официального государственного документа, который имеет обязательные атрибуты: название акта (закон, указ, постановление); наименование органа, принявшего данный акт (парламент, президент, правительство, орган местного самоуправления).
В результате издания нормативно-правовых актов формируется национальная система законодательства, которая определяет права и юридические обязанности граждан, государственных и общественных организаций, должностных лиц. В свою очередь система законодательства закладывает основу для законности и правопорядка в обществе, закрепляет юридические гарантии и правовые механизмы их обеспечения и охраны.
Нормативный договор (или договор с нормативным содержанием) является также самостоятельной формой позитивного права. Она имеет много общего с нормативно-правовым актом, однако, ее спецификой является то, что на основе нормативного договора формируются нормативно-правовые акты, регулирующие всю систему правовых отношений между сторонами, участниками этого договора. Договора с нормативным содержаниям классифицируются исходя из охвата, общности сторон на международные, межгосударственные, внутригосударственные, также они бывают учредительными и обычными, типовыми и текущими.
Важно, что любой нормативный договор имеет ряд отличительных свойств, выделяющих его из общей систем форм права: во-первых , договор содержит нормы общего характера, т.е. не носит персонифицированного, индивидуально-разового характера, а предполагает правила поведения общего характера; во-вторых , предполагает добровольность его заключения; в-третьих , основан на общности интересов у его участников и согласия по всем существующим положениям договора; в-четвертых , основан на равенстве сторон; в-пятых , предполагает взаимную ответственность сторон за невыполнение ли ненадлежащее исполнение принятых на себя обязательств; в-шестых , договор всегда имеет правовое обеспечение.
В современных правовых системах нормативные договора получают все более широкое распространение в различных отраслях права. Так, например, ТК РФ предполагает такой вид договора с нормативным содержанием как коллективный договор, заключаемый между администрацией предприятия с одной стороны, и профсоюзной организацией, представляющей трудовой коллектив этой организации с другой. Данный договор устанавливает принципы регулирования трудовых отношений, прав и обязанностей между данными сторонами. Весьма распространены и типовые договора, которые устанавливают обязательные основные условия тех или иных соглашений (например, в сфере интеллектуальной собственности, федеративных отношения и т.д.).
Кроме вышеназванных форм позитивного права выделяют также в качестве форм в религиозных (традиционных) правовых системах:
· священные тексты – это различного рода сакральные тексты, в содержании которых сформулированы религиозно-правовые правила, имеющие общеобязательный характер. Например, Библия, Тора (Пятикнижие Моисея) в Иудейском праве; Коран, сунна в мусульманском праве;
· доктринальные положения, сформулированные в книгах религиозно-правового характера, которые содержат профессиональное толкование священных текстов, интерпретируют основные религиозно-правовые положения и требования священных писаний. Так, например, в системе правосудия в мусульманско-правовой системе судья при рассмотрении конкретного дела никогда практически не обращается непосредственно к Корану или сунне, а ссылается на авторитетного и общепризнанного автора, дающего доктринальное толкование священного писания.
ГЛАВА 5. НОРМА ПРАВА
ТЕОРИЯ ГОСУДАРСТВА И ПРАВА
Фондовая лекция по теме:
«ФОРМЫ (ИСТОЧНИКИ) ПРАВА»
ПЛАН:
Организационно-методические указания…………...………………..…….. 4
Список использованной литературы ……………………………...……….5 - 6
Введение ……………………………………………………………………..7 - 9
1. Соотношение понятий «форма» и «источник» права………. ………….......... 9-11
2. Виды форма права …………………………..……….……….…………….......11-20
3. Нормативно-правовой акт: признаки, виды...……………..……………….....21-22
4. Понятие, признаки и виды законов и подзаконных
нормативно-правовых актов ……..........................................................................22-28
5. Действие НПА во времени, в пространстве и по кругу лиц.
Обратная сила закона………………………………………..…………………….28-34
Выводы……………………………………………………………………....34-36
Организационно-методические указания:
Цели лекции:
1. Достижение достаточно ясных представлений о понятиях «форма» «источник» права.
2. Выделить и раскрыть виды форма права (обычай, прецедент, религиозные догмы, юридическая доктрина, принципы права, нормативно-правовой договор, нормативно-правовой акт).
3. Знать признаки, виды законов и подзаконных нормативно-правовых актов.
4. Действие НПА во времени, в пространстве и по кругу лиц. Обратную силу закона.
Методы и средства достижения учебных целей:
Методологическую основу лекции составили методы диалектики, системный комплексный, целевой подход к изучаемой проблеме, логические приемы, исторические и правовые методы: системный, формально-юридический, сравнительно-правовой.
ПЛАН
| № п/п | Содержание лекции | Распредел. учеб. врем. |
| Введение | 5 мин | |
| 1. | Соотношение понятий «форма» и «источник» права | 15 мин |
| 2. | Виды форма права | 20 мин. |
| 3. | Нормативно-правовой акт: признаки, виды | 10 мин. |
| 4. | Понятие, признаки и виды законов и подзаконных нормативно-правовых актов | 15 мин. |
| 5. | Действие НПА во времени, в пространстве и по кругу лиц. Обратная сила закона | 15 мин. |
| Заключение | 10 мин. | |
| ИТОГО | 1 час 30 мин |
СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННОЙ ЛИТЕРАТУРЫ:
Основная литература:
1. Бошно С.В. Статус юридической науки в контексте учения в формах права // Юрист. 2007. № 2. С. 62-64.
2. Васильев А.В. Источники и формы права как научные категории // Право и государство: теория и практика. 2007. № 11. С. 4-10.
3. Воронина М.Ф. Понятие источников (форм) права и теории государства и права и в юридических отраслевых науках // История государства и права. 2007. № 19. С. 2-3.
4. Головина Л.Ю. Проблема нетрадиционных форм права в современной науке // Право и государство: теория и практика. 2007. № 6. С. 139-142.
5. Ершов В.В. Источники и формы российского права // Российское правосудие. 2009. № 6 (38). С. 4 -15.
6. Кананыкина Е.С. "Философские традиции анализа источников (форм) права" // Право и политика. 2004. № 10. С. 9-19.
7. Колесникова Я.А. Договор как способ разграничения предметов ведения и полномочий между органами государственной власти РФ и органами государственной власти субъектов РФ // Право и государство: теория и практика. 2009. № 4 (52). С. 17-19.
8. Кулакова Ю.Ю. Место нормативно-правового договора в системе форм права // История государства и права. 2007. № 8. С. 5-7.
9. Миронова И.Н. Формы легитимации обычая как источника публичного права в Российской Федерации // Право и государство: теория и практика. 2008. № 6 (42). С. 18-21.
10. Назадоров В.А. Правовые категории "источник права" и " форма права" в международном праве // Право и государство: теория и практика. 2008. № 9 (45). С.142-145.
11. Парыгина В. Источники (формы) налогового права России // Право и жизнь. Независимый правовой журнал. 2006. № 96. С. 5-18.
Дополнительная литература:
1. Бобылев А.И. Источники (формы) права // Право и политика. 2003. № 8. С. 18-25.
2. Бошно С.В. Доктрина как форма и источник права // Журнал российского права. 2003. № 12. С. 70-79.
3. Бошно С.В. Доктринальные и другие нетрадиционные формы права // Журнал российского права. № 1. 2003. С. 82-91.
4. Бошно С.В. Правовой обычай в контексте современного учения о формах права // Современное право.2004. № 9. С. 47-53.
5. Бошно С.В. Соотношение понятий источник и форма права // Юрист. 2001. № 10. С. 15-22.
6. Бошно С.В. Судебная практика: источник или форма права // Российский судья. 2001. № 2. С. 24-27.
7. Бошно С.В. Формы российского права. Монография. М., 2004. 320 с.
8. Калинин А.Ю., Комаров С.А. Форма (источник) права как категория в теории государства и права // Правоведение. 2000. № 6. С. 3-10.
9. Маремкулов А.Н. К вопросу об изучении форм и источников права // Юридические науки. 2005. № 1. С. 8-10.
10. Марченко М.Н. Источники права: понятие, содержание, система и соотношение с формой права // Вестник Московского университета. 2002. № 5. С. 3-16.
11. Марченко М.Н. Форма права: проблемы понятия и значение // Вестник Московского университета. 2002. № 1. С. 3-15.
12. Остроух А.Н. Всероссийская научная конференция "Источники (формы) права: вопросы теории и истории" // Правоведение. 2002. № 4. С. 207-212.
13. Сизмина А.Н. К вопросу об источниках и формах права // Современные проблемы государства и права. Сборник научных трудов. 2003. Вып. 1. С. 24-28.
ВВЕДЕНИЕ
Развитие теории государства и права в нашей стране требует критического переосмысления ряда ее функциональных категорий, выхода на новый уровень исследований, призванный соединить достижения правовой науки и смежных отраслей знания. К числу категорий, требующих углубленной разработки, относится категория «источник права», поэтому данная тема является актуальной и подразумевает более глубокий уровень исследования.
Уровень научной разработки данной проблемы, и прежде всего общего понятия источника права, явно недостаточен. На протяжении долгих лет подход советских ученых к вопросу отличался тремя особенностями.
Во-первых, известная его недооценка. Достаточно сказать, что за 35 послевоенных лет (1946-1981) были опубликованы лишь две общетеоретические работы по данной проблеме и незначительное число исследований источников права в отдельных правовых системах, в отраслях права и т.д. Такое положение объяснимо: признавая единство формы и содержания в праве, советские ученые нередко вольно или невольно отдавали приоритет исследованию его социально-классовых аспектов. Это объяснялось второй особенностью подхода, состоявшей в изучении данной проблемы, как и права в целом, с позиций противоборства двух систем. Закономерности развития источников права выводились из тезиса о диаметрально противоположной классовой сущности буржуазного и социалистического права. Естественно, при таком подходе наиболее совершенную систему источников права должна была представлять наша страна и другие социалистические страны. Что касается противоположного лагеря, то в нем выявлялись отступления от принципа верховенства закона, кризис законности и т.д.
Третьей особенность подхода к данному вопросу являлись его ограниченность и непоследовательность. Исследование проблем источников права велось, как правило, в рамках проблематики советского права. При этом, хотя применительно к остальному миру признавалась множественность источников права, сложившаяся в ходе исторического развития, однако в условиях советской правовой системы, по существу, единственным источником права признавался нормативный акт. Поэтому понятие «система источников права» обычно заменялось понятием «система законодательства». Проблема роли источников права в правовой системе вытеснялась вопросом о соотношении системы права и системы законодательства. Сама терминология – «нормативный акт», «законодательство в широком смысле» как бы стирала грань между законом и актами подзаконной силы. В условиях командно-административной системы такой подход вел к тому, что верховенство закона на практике превращалось в своеобразную ширму, призванную скрыть реальную подчиненность закона актам нормотворчества правящей партии и бюрократического аппарата.
Одной из причин недостаточной теоретической разработки данной проблемы являются многозначность и нечеткость самого понятия источника права. С.Ф. Кечекьян отмечал, что оно «принадлежит к числу наиболее неясных в теории права». Не только нет общепризнанного определения этого понятия, но даже спорным является самый смысл, в котором употребляются слова «источник права». Ведь «источник права» - это не более как образ, который скорее должен помочь пониманию, чем дать понимание того, что обозначается этим выражением. В самом деле, под источником права понимают и материальные условия жизни общества (источник права в материальном смысле), и причины юридической обязательности нормы (источник права в формальном смысле), и материалы, посредством которых мы познаем право (источник познания права). Кроме того, ряд авторов отечественных и зарубежных - выделяют исторические источники права. В условиях такой многозначности использование данного понятия в качестве научной категории связано с серьезными проблемами.
В 60-е годы ряд авторов предлагали заменить понятие «источник права» понятием «форма права», которое, по их мнению, позволяло вести исследование права более глубоко и всесторонне. Такая позиция не получила широкой поддержки. В частности, в отраслевых юридических науках термин «источник права» сохранил свое значение. Со временем и в теории права происходит восстановление в «правах гражданства» старого понятия.
При употреблении понятия «источник права» обычно под ним стали понимать юридический источник права (источник права в формальном смысле). Поэтому весьма распространен прием, когда в выражении «источники права» между этими словами в скобках добавляется уточнение «формы».
СООТНОШЕНИЕ ПОНЯТИЙ «ФОРМА» И «ИСТОЧНИК» ПРАВА
Форма - одна из центральных категорий философии. И чтобы правильно разобраться в проблеме формы права, надо ясно представлять познавательные возможности категории «форма». Конечно, это предмет философии, и потому при характеристике этой сложной, противоречивой категории ограничимся лишь самыми краткими замечаниями.
Парной для категории «форма» выступает философская категория «содержание». Содержание, будучи определяющей стороной целого, представляет единство всех составных элементов объектов, его свойств, связей, состояний, тенденций развития. А форма есть способ существования, выражения и преобразования содержания.
Право имеет определенные формы своего внешнего выражения. В науке различают внутреннюю и внешнюю формы права. Под внутренней формой права понимают его структуру, систему элементов, составляющих содержание данного явления (горизонтальная или вертикальная структура всех элементов права).
В отечественном правоведении нет единого мнения относительно того, что следует понимать под внешней формой права. Во многом это определяется тем, что тот или иной автор считает содержанием права. Некоторые авторы полагают, что содержание права составляет государственная воля, а форма права - это юридические нормы. Думается, ближе к истине те ученые, которые содержанием права признают не государственную волю (это сущность его), а юридические нормы и в этой связи формой именуют источники права. Правовая норма - это не форма права, а само право.
Раскрыть внешнюю форму права - значит выяснить, какими способами данная экономически и политически властвующая группа «возводит в закон» свою волю и соответственно какие формы выражения приобретают правовые нормы. Право всегда воплощается в определенные формы, оно всегда является формализованным.
Внешнюю форму права - можно определить как способ выражения существования и преобразования (изменения или отмены) правовых норм, действующих в определенном государстве.
Теория права несколько веков оперирует также понятием «источник права», посредством которого раскрываются те факторы, которые вызывают к жизни, обусловливают правовые нормы. Термин «источник права» юриспруденции известен давно. Еще римский историк Тит Ливии назвал законы XII таблиц источником всего публичного и частного права. Слово «источник» в этой фразе употреблено в смысле корня, из которого выросло могучее дерево римского права.
Понятия «форма права» и «источник права» тесно взаимосвязаны, но не совпадают. Если «форма права» показывает, как содержание права организовано и выражено вовне, то «источник права» - истоки формирования права, систему факторов, предопределяющих его содержание и формы выражения.
Источник права определяется в юридической литературе неоднозначно: и как деятельность государства по созданию правовых предписаний, и как результат этой деятельности. Есть и иные точки зрения.
В правоведении различают 1) материальные, 2) идеальные и 3) юридические источники права.
1. Источником права в материальном смысле являются развивающиеся общественные отношения. К ним относится способ производства материальной жизни, материальные условия жизни общества, система экономико-хозяйственных связей, формы собственности как конечная причина возникновения и действия права. Названная категория выражает социальную обусловленность права.
2. Под источником права в идеальном (идеологическом) смысле понимают правовое сознание. Речь идет о концепциях, идеях, теориях, чувствах, представлениях людей о действующем и желаемом праве, о юридической деятельности, под воздействием которых создается, изменяется и действует право. Господствующая правовая идеология, ведущие национальные идеи - главный источник формирования права.
3. Когда же говорят об источниках в юридическом смысле , то имеют в виду различные формы (способы) выражения правовых норм. Иными словами, под источником права в юридическом смысле понимаются формы выражения, объективизации нормативной государственной воли.
Это и есть внешняя форма права в истинном значении термина. Форма права показывает, каким способом государство создает, фиксирует ту или иную правовую норму и в каком виде (реальном образе) эта норма, принявшая объективный характер, доводится до сознания членов общества.
ВИДЫ ФОРМ ПРАВА
Известны следующие основные виды форм права: 1) правовой обычай, 2) правовой прецедент, 3) религиозные догмы, 4) юридическая доктрина (наука), 5) принципы права, 6) договоры нормативного содержания, 7) нормативно-правовой акт, 8) референдум.
1. ПРАВОВОЙ ОБЫЧАЙ исторически он был первым источником права, регулировавшим отношения в период становления государства.
Под обычаем понимается правило поведения, сложившееся на основе постоянного и единообразного повторения данных фактических отношений . Обычаи - требования, подкрепленные длительной традицией. Правовым обычай становится после того, как получает официальное одобрение государства.
Примеры такого признания государством правовых обычаев можно найти в ст. 130, 131, 132 Кодекса торгового мореплавания Российской Федерации (утвержден Президентом РФ 30 апреля 1999 г.).
В частности, в ч. 1 ст. 130 Кодекса установлено, что срок, в течение которого перевозчик предоставляет судно для погрузки груза и держит его под погрузкой без дополнительных к фрахту платежей (сталийное время), определяется соглашением сторон, при отсутствии такого соглашения - сроками, обычно принятыми в порту погрузки.
Аналогичное правило установлено в ст. 132: «Размер платы, причитающейся перевозчику за простой судна в течение контрсталийного времени (демередж), определяется соглашением сторон, при отсутствии соглашения согласно ставкам, обычно принятым в соответствующем порту...».
Дошедшие до нас крупные законодательные памятники прошлого (Законы Ману, Русская Правда) - это сборники правовых обычаев.
Природа правового обычая характеризуется следующими особенностями . Он, как правило, носит локальный характер, т.е. применяется в рамках сравнительно небольших общественных групп людей. Юридические обычаи часто тесно связаны с религией. В Индии, например, обычное право входит в структуру индусского права.
Основные черты правового обычая : 1) продолжительность существования, 2) постоянность соблюдения, 3) санкционируется (признается) государством.
Совокупность обычаев, если их значительное количество, называют обычным правом. Обычное право - система правовых норм, основывающихся на обычае, регулирующая общественные отношения в данном государстве в определенной местности либо для данной этнической или социальной группы.
Вряд ли верно полагать, что правовые обычаи - архаичное явление, потерявшее в настоящее время всякое значение. Как свидетельствуют новейшие исследования, правовые обычаи широко применяются при регулировании общественных отношений (особенно земельных, наследственных, семейно-брачных) в государствах Африки, Азии, Латинской Америки. Отдельные обычаи, вошедшие в древние законы той или иной страны, действуют без изменений до сих пор.
Например, в Таиланде по сей день бытует закон, определяющий условия развода супругов, выработанные еще в процессе формирования обычаев. Муж и жена в присутствии свидетелей одновременно зажигают по свече одинаковых размеров. Тот из супругов, чья свеча догорит первой, должен покинуть дом, не взяв с собой ничего из имущества. Можно сомневаться в рациональности подобных обычаев, но отрицать их реальное действие невозможно.
Обычай по природе своей носит консервативный характер. Он закрепляет то, что сложилось в результате длительной общественной практики. Нередко обычай отражает обывательские предрассудки, расовую и религиозную нетерпимость, исторически сложившееся неравноправие полов. Такие обычаи в целях социальной безопасности, общепринятой морали и личного благополучия граждан государство вполне оправданно запрещает. Согласно древним обычаям цыган, труп человека тревожить нельзя ни под каким видом. Известны случаи, когда препятствуют проведению судебно-медицинских экспертиз тел убитых сородичей. Понятно, что такой обычай не может быть воспринят современным российским уголовно-процессуальным законодательством.
Государство к различным обычаям относится по-разному: одни запрещает, другие одобряет и развивает. Правовой обычай может действовать и с «молчаливого» согласия законодателя. Но в общем плане можно сравнить обычное: право с островом, которому угрожает затопление. Более или менее длительно существование правовых обычаев можно ожидать лишь в некоторых сферах правового регулирования, например при регулировании внешней торговли. Hо вряд ли прав С. Л. Зивс, утверждая, что наше законодательство вообще не знает правового обычая. Отечественное законодательство допускает и признает использование в юридической практике обычаев.
Государство санкционирует путем отсылки лишь те обычаи, которые не противоречат, согласуются с его политикой, с нравственными основами сложившегося образа жизни. Обычаи, противоречащие государственно властвующей политике, общечеловеческой морали, как правило, запрещаются законом. Например, в ранее действовавшем УК России были статьи, запрещающие такие «пережитки родового быта и феодально-байского отношения к женщине», как калым за невесту, похищение ее, многоженство. Роль обычая в различных отраслях права неодинакова. В конституционном праве сфера его действия ограничена, а в гражданском, семейном, торговом, земельном - значительна. Велика, например, роль обычая как одного из источников формирования конституционных норм о правовых символах, о праздничных днях.
Правовой обычай - правила поведения, к которым дана отсылка в законе. Когда содержание обычной нормы получило прямое текстуальное закрепление в законе или ином нормативном акте, вряд ли верно считать юридическим источником обычай. Источником права в таких случаях становится нормативный акт, воспроизведший в своих статьях требования обычая.
Развитие права России вряд ли должно идти по пути официального исключения обычаев из системы источников права. Видимо, вскоре следует ожидать появления новых рыночных обычаев, которые будут регулировать отношения до и вместе с юридическими нормами.
Примыкают к обычаям так называемые деловые обыкновения - негласные правила поведения, сложившиеся на основе постоянного и единообразного их применения в практической деятельности государственных органов, коммерческих и некоммерческих негосударственных организаций, закрепляющие прежде всего определенный порядок ведения дел.
Доказательством справедливости такого вывода может служить ст. 5 ГК РФ «Обычаи делового оборота», в которой установлено: «Обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе». Применение обычая предусмотрено и Семейным кодексом РФ. В законодательстве России используется и другой термин - торговый обычай. Обычай делового оборота не обязательно должен быть зафиксирован в определенном документе, хотя нередко такие документы имеются. В РФ публиковались сборники обычаев многих морских портов и обычаев в области внешней торговли.
Неплохо бы возродить «честное купеческое слово», которое было в России сильным регулятором. Можно, видимо, кое-что заимствовать из юридической практики других стран. Например, интересен обычай английских портных, существующий с XVIII в., не только примерять, но и взвешивать готовое платье. Вес готового изделия и исходных материалов должен совпадать. Так «взвешивалась» честность исполнителя договора.
Деловые обыкновения в большинстве случаев также распространяются на одну или несколько организаций, либо только на определенный род деятельности (примеры в гражданском и морском праве). Четкого отграничения обыкновений от обычае провести не удается, тем более что в законодательстве эти понятия не различаются, а в отдельных странах используются как взаимозаменяемые.
Роль обычая в различных отраслях права неодинакова. В конституционном праве сфера его действия ограничена, а в гражданском, семейном, торговом, земельном - значительна. Велика, например, роль обычая как одного из источников формирования конституционных норм о правовых символах, о праздничных днях. Согласно мировой парламентской практике первое заседание парламента (или его палаты) нового созыва открывает старейший по возрасту депутат. Ныне эта норма, возникшая на основе обычая уважения старейших, зафиксирована применительно к работе Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации (ч. 3 ст. 99 Конституции РФ).
2. ПРАВОВОЙ ПРЕЦЕДЕНТ.
Прецедентом является такое юридически значимое поведение власти, которое имело место хотя бы один только раз, но может служить примером для последующего поведения этой власти. Иными словами, правовой прецедент - это решение юрисдикционных и административных органов по конкретному делу, которое впоследствии принимается за общее обязательное правило при разрешении всех аналогичных дел.
При этом обязательным для «последователей» является не все решение или приговор, а только «сердцевина» дела, суть правовой позиции властного органа, на основе которой выносится решение. Прецедент - норма права, сформулированная в конкретном судебном или административном решении, доминирует в странах англосаксонского права (Англия, США, Канада, Австралия и др.).
Различают судебный и административный прецедент.
Судебный прецедент – это решение по конкретному делу, являющееся обязательным для судов той же или низшей инстанции при решении аналогичных дел, либо служащее примерным образцом толкования закона.
При этом обязательным для «последователей» является не все решение или приговор, а только суть дела, суть правовой позиции властного органа, на основе которой выносится решение. Прецедент - норма права, сформулированная в конкретном судебном или административном решении, доминирует в странах англосаксонского права (Англия, США, Канада, Австралия и др.).
Административный прецедент – такое поведение органа государства, любого должностного лица, которое имело место хотя бы один раз и может служить образцом при аналогичных обстоятельствах.
Прецедент в РФ не является официально признанным источником права.
При прецедентной форме права судебные (а иногда и административные) органы фактически обладают властью создавать новые правовые нормы. При прецедентной форме право неизбежно отличается крайней сложностью и запутанностью, что, безусловно, может облегчать произвол со стороны недобросовестных должностных лиц.
В силу разных причин теория и практика социалистического типа права не признавали и не признают прецедентную форму права. Официальная доктрина стояла на следующей позиции: при режиме социалистической законности судебные и административные органы должны применять право, а не творить его. Традиции, конечно, сильно довлеют над умами. Но надо разобраться - такая ли уж отсталая эта форма права? Англия до сих пор не без успеха использует ее. Без сомнения, есть в ней и положительные моменты. Надо изучить, в каких сферах, при каких условиях ее можно использовать в современных условиях России. Результатом правоприменительной деятельности нередко является выработка правоположений, для которых характерна известная степень обобщенности и обязательности.
Противники признания судебной практики в качестве источника права выдвигают следующие аргументы. Первый состоит в том, что суды призваны применять право, а не творить его. Второй аргумент заключается в том, что придание судам правотворческих функций противоречит принципу разделения властей. Полагаем, что не следует столь жестко «разводить» правоприменение и правотворчество. Суды применяют право, и в этом их главная функция. Но она отнюдь не означает, что суд не может и не должен участвовать в правотворчестве.
3.РЕЛИГИОЗНЫЕ ДОГМЫ Источником права в отдельных странах выступают и своды религиозных правил, юридическая сила которых может превосходить силу официальных документов, издаваемых государственными органами. Характеры для мусульманского права (Коран – это священная книга, представляющая собой собрание поучений, речей и заповедей Аллаха; Сунна – сборник жизнеописаний Мухаммеда).
4. ЮРИДИЧЕСКАЯ НАУКА (правовая доктрина) на определенных этапах развития права тоже служит его формой.
Так, наиболее выдающимся римским юристам предоставлялось право давать разъяснения, обязательные в дальнейшем для судов. В английских судах трактаты известных юристов считались источниками права, на которые широко ссылались. Однако не следует полагать, что этот источник права ушел в небытие. В настоящее время продолжает выступать в качестве формы права мусульманско-правовая доктрина, что подтверждается законодательством арабских стран. Например, семейное законодательство Египта, Сирии, Судана, Ливана предусматривает, что в случае молчания закона судья применяет «наиболее предпочтительные выводы Абу Ханифы».
В российском государстве юридическая наука играет большую роль для развития правовой практики, совершенствования законодательства, правильного толкования закона, но официальным источником права не признается.
Роль правовой доктрины проявляется в том, что она создает понятия и конструкции, которыми пользуется правотворческий орган. Именно юридическая наука вырабатывает приемы и методы установления, толкования и реализации права.
5. ПРИНЦИПЫ ПРАВА В правоприменительной практике иногда возникают ситуации, когда необходимо юридическое решение проблемы, но при этом соответствующие нормы права, на которых было бы основано данное решение, нельзя обнаружить ни в одном из источников права. Тогда дело может быть разрешено на основе принципов права – общих начал права.
В отечественной теоретической науке принципы права не признаются источниками права.
6. ДОГОВОРЫ НОРМАТИВНОГО СОДЕРЖАНИЯ – это соглашение двух или более сторон, в результате которого устанавливаются, изменяются или отменяются нормы права. Это такие документы, в которых содержится волеизъявление сторон по поводу прав и обязанностей, устанавливается их круг и последовательность, а также закрепляется добровольное согласие выполнять принятые обязательства. Имеют широкое распространение в конституционном, гражданском, трудовом, экологическом праве.
Для признания договора источником права требуется, чтобы он содержал юридические нормы. Историческими примерами договора нормативного содержания в советском праве могут служить Союзный договор об образовании Федеративного Союза Социалистических Советских Республик Закавказья от 12 марта 1922 г. Договоры о разграничении предметов ведения, о взаимном делегировании полномочий между федеральным центром и регионами, о сотрудничестве между субъектами Федерации (о режиме границы, о беженцах и временных переселенцах).
В области трудового права значительную роль продолжает играть коллективный договор между администрацией предприятия и комитетом профсоюза, представляющим коллектив работников предприятия.
В качестве основной формы права выступает договор в международном праве. Международный договор - это явно выраженное соглашение между государствами и другими субъектами международного права, заключенное по вопросам, имеющим для них общий интерес, и призванное регулировать их взаимоотношения путем создания взаимных прав и обязанностей.
Все более широкое применение получают договоры во внешнеэкономической деятельности Российской Федерации.
7. НОРМАТИВНО-ПРАВОВОЙ АКТ - одна из основных, наиболее распространенных и совершенных форм современного права. Эта форма права превалирует в странах континентальной Европы (Германия, Австрия, Испания, Франция, Россия).
Нормативный акт можно определить как акт правотворчества, содержащий нормы права. К нормативным правовым актам относятся Конституция государства, иные законы, а также система подзаконных актов (указы Президента, постановления Правительства, приказы и инструкции министерств, ведомств, госкомитетов, решения местных органов власти).
Ведущая роль нормативных правовых актов в системе источников права объясняется следующими обстоятельствами.
Во-первых, при его помощи достигается наиболее точное и полное выражение юридических норм, верное отражение реальной деятельности и перспектив ее развития. Это помогает проводить единую правовую политику, не допускать произвольного толкования и применения юридических норм.
Во-вторых, усложнение общественной жизни, рост темпов общественного развития, возросшая политизация граждан с неизбежностью влекут повышение роли нормативных актов в системе юридических источников права.
В-третьих, именно нормативные правовые акты (а не какие-либо другие формы права) более всего приспособлены к постоянному обновлению действующего права. Иными словами, нормативный правовой акт, хотя имеет особые процедуры принятия, может быть издан оперативно, в любой своей части изменен, что позволяет ему быстро (по сравнению с иными формами права) реагировать на социальные процессы.
В-четвертых, нормативные правовые акты легко систематизируются и кодифицируются, что в дальнейшем позволяет легко осуществлять поиск нужного документа для его реализации.
8. Значительный интерес представляет АКТ РЕФЕРЕНДУМА как форма права. Референдум - всенародное голосование по какому-либо важному вопросу государственной и общественной жизни.
Демократичность референдума не дает оснований рассматривать его лучшим способом выработки оптимальных решений при любых и всяких условиях.
Референдум - мера исключительная и требует осторожного с ним обращения. Он является средством урегулирования трудных вопросов, которые не могут быть решены парламентским путем. Западная, в частности французская, практика проведения референдумов показывает, что когда этой правовой мерой злоупотребляют, то люди просто перестают голосовать. Нашим законодательством предусмотрено, что референдумы могут проводиться и по инициативе граждан. Это кажущийся демократизм. В огромной стране всегда найдется группа лиц либо организаций, которая захочет организовать референдум в своих целях. Вряд ли стоит путем референдума принимать законы - это дело и главная функция парламента.
Вопросы, связанные с теоретическим исследованием многих правовых категорий, находятся на стыке наук - теории права, философии и логики. Соотношение формы права и источника права в качестве категорий, требующих адекватную оценку с позиции правовой реальности, имеет значение для юриста, который ставит своей целью практическое применение теоретических основ, например, в сфере нормотворчества. Правильное понимание места этих общих понятий в правовом инструментарии позволяет учитывать более глубокие критерии для определения практических форм и принципов юридической техники.
В зависимости от типа правосознания, форма права и источник права соотносятся по-разному. Философский термин “форма” получил на протяжении многих веков достаточно глубокое теоретическое изучение в европейской традиции. Используя философские корни, можно отметить, что формой является способ существования, выражения и организации некоторого содержания. В связи с этим в философской науке принято рассматривать форму в неотъемлемой связи с тем содержанием, которое является первичным по отношению к ней, определяет бытие формы как своего внешнего образа. Есть также утверждение о том, что и форма может оказывать влияние на содержание - в некоторых случаях новая форма вызывает соответствующие изменения и в содержании.
Применительно к правовой доктрине для определения соотношения категорий “источник” и “форма права” можно провести такие параллели с философскими категориями.
Jus est ars boni et auqui - известное изречение древнеримских юристов (по одним данным, оно принадлежит Цельсу, по другим - Ульпиану). “Право есть искусство добра и справедливости” - переводят его сейчас на русский язык. Латинское слово ars имеет минимум два значения: “наука” и “искусство”, что дает основания переводить это выражение еще и как “право есть наука о добре и справедливости”. Однако есть и третья трактовка, предполагающая, что речь здесь идет скорее о наполненности права ценностью как внутренним содержанием, а не столько о его формальном определении в качестве искусства или науки. Форма права в философском значении неразрывно связана с тем содержанием, которое, в свою очередь, определяется в правовой науке разными способами.
Естественно-правовой подход
Содержанием права при естественно-правовом подходе являются объективно существующие по отношению к любым образованиям, прежде всего государственным, природные права и принципы, которые формируют правовое сознание в идеальном смысле. Таким содержанием являются концепции, идеи, теории, чувства, представления людей о существующем и желаемом порядке. Там, где в большей степени правовой разум использует идеальные концепции в качестве деятельного, реального правового начала, они становятся источником права. В таком случае форма права и источник права соотносятся как форма и содержание в их философском смысле.
Формальный подход
При преобладании формального, позитивистского подхода в правовой доктрине источником права непосредственно считаются те или иные формы выражения, способы объективизации правовых норм. Речь идет о принятии в качестве и формы, и одновременно источника права нормотворческой деятельности государственного аппарата, являющейся средством реализации государственной власти и воли. Здесь соотношением понятий “источник права” и “форма права” будет их полное совпадение в логическом отношении.
Социологический подход
Третьим существующим типом правосознания принято считать социологическую (реалистическую) теорию права, появившуюся в качестве негативной реакции на доктрину позитивистского права. В центре внимания социологической юриспруденции находятся не нормы права, а условия их функционирования, реальная жизнь. Первичным здесь является право, возникающее из общественных, практических отношений, соответственно, источником права служит сама реальность. Понятия “источник права” и “форма права” в некотором роде разделены и не имеют, по сути, никаких точек соприкосновения, поскольку законодатель здесь не создает нормы, а лишь формулирует их как опосредованный субъект. Как следует в таком подходе, какое бы то ни было соотношение формы права и источника права отсутствует вовсе.
Практическое значение. Европейский суд по правам человека
Таким образом, характер соотношения источника права и формы права в полном смысле определяется преобладающим типом правопонимания, вектором осознания места-причины правового регулирования в общественной жизни. В отечественной науке советского периода преобладающим был второй, формальный подход, при котором эти понятия были в основном тождественными.
Преследуя практическую цель исследования соотношения формы права и источника права, нужно также отметить, что первый из перечисленных выше подходов, естественно-правовой, используется в своей деятельности
Так, суд в качестве опоры, формы права, использует нормы принятой Советом Европы Конвенции по правам человека. Однако в качестве источника права в процессе принятия решения суд оперирует тем гораздо более глубоким содержанием, которое называется “права и свободы человека”. Изучая практику суда, можно заметить, что мотивирующая часть любого решения выходит далеко за формальные рамки текста Конвенции, поскольку использует в качестве своего содержания и источника все те основополагающие идеи и принципы свободы, равенства, ценности жизни человека, уважения его прав, которые формировались правовой доктриной и обществом на протяжении XVII-XX вв.
Заключение
В современной теории государства и права (ТГП) соотношение формы и источника права имеет большое значение для формирования качества и глубины мировоззренческой основы. Безусловно, не существует представлений вечных, которые не нуждались бы в их огранке практикой и опытом, получаемым в результате соприкосновения с постоянно меняющейся, развивающейся реальностью. В юридической науке это правило является важным для сохранения адаптивности и гибкости правового инструментария - для того, чтобы он отвечал своему времени и его практическим реалиям. В то же время имеет важность и понимание той связи с правовыми источниками, неразрывность которой служит фактором, упорядочивающим практические отношения, дающим им основу для естественной стабильности своего движения и развития.
33. Соотношение форм и источников права. Виды источников права.
Термин «источник права» имеет длительную историю, он традиционен. Однако слово «источник» столь многозначно, что специально-юридический его смысл уточняют дополнительным словом «форма». Рассмотрим эти понятия изолированно. Начнем с понятия источник права, который имеет три смысла. В материальном: смысле источником права являются те общественные, политические, экономические условия, которые обусловливают правовые нормы. Таким образом, это те общественные отношения, из которых возникает право. Термин «источник права» в идеальном смысле означает правосознание. Под правосознанием в данном случае понимается желаемое право, представления о будущем праве. В действительности идеальный смысл неотделим от материального, так как пожелания определенного права связаны с имеющимися условиями. В формальном (юридическом смысле) источником права являются формы выражения нормативной воли. Именно формальный смысл термина «источник права» уравнивается с термином «форма права». Таким образом, источник (форма) права - это объективированные определенным образом правила общественной практики, которые в силу объективных причин признаются обществом и государством как обязательные. Правила, созданные обществом и одобренные государством посредством придания им некоторой внешней оболочки, защищаемые государственным принуждением, представляют собой источник (форму) права.
При исследовании взаимодействия понятий «форма права» и «источник права» в первую очередь необходимо обратиться к общепризнанным и не столь дискуссионным формам права. В данном случае речь идет о следующих формах права: нормативный акт, правовой обычай, юридический прецедент и нормативный договор.
нормативный акт - это правовой акт, содержащий нормы права и направленный на урегулирование определенных общественных отношений. К их числу относятся: конституция, законы, подзаконные акты и т.п. Нормативный акт - одна из основных, наиболее распространенных и совершенных форм современного континентального права Германии, Франции, Италии, России и т.п.;
правовой обычай - это исторически сложившееся правило поведения, содержащееся в сознании людей и вошедшее в привычку в результате многократного применения, приводящее к правовым последствиям. Обычное право - хронологически первая форма права, которая господствовала в эпоху феодализма. И хотя правовой обычай используется в ряде современных правовых семей (традиционной, религиозной), в российской юридической системе роль правового обычая незначительна (например, согласно ст. 5 ГК РФ отдельные имущественные отношения могут регулироваться обычаями делового оборота);
юридический прецедент - это судебное или административное решение по конкретному юридическому делу, которому придается сила нормы права и которым руководствуются при разрешении схожих дел. Распространен преимущественно в странах общей правовой семьи - Великобритании, США, Канаде, Австралии, Новой Зеландии и т.д. Во всех этих государствах публикуются судебные отчеты, из которых можно получить информацию о прецедентах. Признание прецедента источником права означает признание правотворческой функции суда;
нормативный договор - соглашение между правотворческими субъектами, в результате которого возникает новая норма права (например, Федеративный договор РФ 1992 г.; коллективный договор, который заключают между собой администрация предприятия и профсоюз).
В современных условиях роль нормативных договоров в России заметно увеличивается. Они получают все более широкое распространение в конституционном, трудовом, гражданском, административном и иных отраслях права.
Для того чтобы более четко уяснить его суть, необходимо разграничить нормативный договор, с одной стороны, от просто договоров, а с другой - от нормативно-правовых актов.
В отличие от просто договоров (договоров-сделок) нормативные договоры не носят индивидуально-разового характера. Если две фирмы заключают ту или иную сделку, они не создают новой нормы права (эта норма уже есть в ГК РФ). Участники же, заключающие нормативный договор, создают новое правило поведения - новую норму права, выступая правотворческими субъектами.
В отличие от нормативных актов, принимаемых государственными органами, нормативные договоры выступают результатом соглашения между равноправными субъектами по поводу деятельности, представляющей их общий интерес.
| " |
2. ТЕОРИЯ И ИСТОРИЯ ПРАВА И ГОСУДАРСТВА, ИСТОРИЯ УЧЕНИЙ О ПРАВЕ И ГОСУДАРСТВЕ (СПЕЦИАЛЬНОСТЬ 12.00.01)
2.1. ИСТОЧНИК ПРАВА И ФОРМА ПРАВА: СООТНОШЕНИЕ ПОНЯТИЙ
Мирошник Светлана Валентиновна, д.ю.н. Должность: заведующая кафедрой государственно-правовых дисциплин. Место работы: Российская академия правосудия, Ростовский филиал. E-mail: [email protected]
Аннотация: Вопрос о соотношении понятий «источник права» и «форма права» по-прежнему остается одним из самых дискуссионных. Автор приходит к выводу, что форма и источник права являются тождественными категориями, когда речь идет о вторичных, формально-юридических источниках права.
Ключевые слова: право, источник права, форма права, механизм правового регулирования, совершенствование законодательства.
THE SOURCE OF LAW AND THE FORM OF LAW: THE RATIO OF CONCEPTS
Miroschnik Svetlana Valentinovna, Dr of Law. Position: Head of State and legal disciplines chair. Place of employment: The Russian Academy of Justice, Rostov branch. E-mail: [email protected]
Annotation: The question of the relationship between the concepts of «source of law» and the «right form» still remains one of the most controversial. The author comes to the conclusion that the form and source of law are identical categories when it comes to the secondary, formallegal sources of law.
Keywords: law, the source of law, the right shape, the mechanism of legal regulation, improvement of legislation.
Исторический опыт убедительно доказывает, что по мере развития и совершенствования политической организации общества изменяются и механизмы правового регулирования общественных отношений, расширяется круг источников права, меняется система со-подчиненности, поскольку продолжается построение гармоничных отношений личность-общество-государство, изменяется структура и распределение компетенции между органами публичной власти. В связи с этим изучение соотношения источников и форм права, их классификация и системно-иерархическое построение представляют несомненный «вечный» научный интерес.
Юридическая наука, несмотря на свое огромнейшее юридическое наследие, истоки которого мы найдем в трудах античных философов, не пришла к единому мнению о том, что же такое право. Неслучайно известный немецкий ученый И. Кант отмечал, что вопрос о том, что есть право, так же труден для юриста, как и вопрос о том, что есть истина для философа.
В юридической науке сложилось несколько подходов к определению понятия права. С точки зрения нормативизма право - это установленная и охраняемая государством совокупность юридических норм, регулирующих общественные отношения.
Представители нравственной концепции права рассматривают право как систему понятий о правовом регулировании, содержащуюся в общественном сознании и выступающую как императив, реально определяющий характер поведения участников общественных отношений.
Социологическая школа права определяет право как сложившуюся в обществе совокупность общественных отношений, защищаемых и охраняемых государством.
Естественно-правовая концепция права базируется на четком разграничении естественного и позитивного права. Позитивное право правомерно лишь в том случае, если оно реализует такие принципы естественного права, как свободу, равенство, справедливость, частную собственность.
На наш взгляд, исследование сущности права необходимо проводить через призму единства и различия права и закона, с учетом базовых идей, лежащих в основе правовой действительности.
Исходя из этого, право можно определить, как систему основанных на принципах справедливости, равенства и ответственности правовых представлений о должном и возможном поведении участников общественных отношений, юридическое закрепление и реализация которых позволяют создать правовой режим, гармонично сочетающий публичные, государственные, частные и личные интересы.
Изучение форм права предполагает выделение ряда методологических посылок. Во-первых, следует не забывать взаимосвязь формы права как юридической категории с формой права как философской категорией. В последнем случае, опираясь на общефилософское понимание формы права, можно сформулировать следующее определение формы права как философской категории: форма права - это способ организации и взаимодействия элементов и процессов правовой системы между собой и окружающим миром.
Во-вторых, форма права всегда характеризуется определенной социальной сущностью и содержанием.
В-третьих, форма права и содержание права являются парными юридическими категориями, поскольку невозможно разорвать форму и содержание права, взаимопроникающих и дополняющих друг друга. На это обращал внимание еще Гегель: «содержание не бесформенно, а форма в одно и то же время содержится в самом содержании, и представляет собой нечто внешнее ему».
В-четвертых, при изучении формы права следует помнить, что это динамически развивающееся правовое явление. Изменения в политике, экономике, социальной сфере находят свое адекватное отражение в правовых нормах, а, следовательно, и в формах права. Данный процесс может осуществляться путем наполнения старой формы новым содержанием либо путем возникновения новой финансового права. Например, деятельность Конституционного Суда Российской Федерации, иных судебных инстанций привела к появлению новой формы права. В России стало активно развиваться прецедентное право.
Пробелы в российском законодательстве
Вопрос о соотношении понятий «источник права» и «форма права» на протяженных многих лет остается одним из самых дискуссионных.
Одни ученые утверждают их нетождественность. Например, Т.В. Кашанина понимает под источниками права волю правотворческих субъектов. Соответственно, источниками права может быть воля человечества (права человека, принципы права); воля народа (референдумные нормы); воля государства (законодательные нормы); воля коллектива (корпоративные нормы); воля граждан, организаций (договорные нормы). Форма права - это резервуар, где находятся юридические нормы. Т.В. Кашанина выделяет в историческом разрезе десять форм права, а именно: правовой обычай, религиозные тексты, юридический прецедент, деловое обыкновение, правосознание, нормативный акт, юридическая доктрина, судебная практика, моральные воззрения, договор .
Ряд ученых, также утверждая нетождественность рассматриваемых категорий, под источниками права понимают силу, которая создает правовые предписания, а под формами права внешнее и внутреннее выражение права .
В тоже время многие исследователи считают понятия «форма права» и «источник права» синонимами. В частности, М.И. Байтин исходит из того, что форма (источник) права - это «определенные способы (приемы, средства) выражения государственной воли общества. Форма показывает, каковы внешние проявления права, в каком виде оно существует и функционирует в реальной жизни. С помощью формы происходит придание государственной воле доступного и общеобязательного характера, официального доведения этой воли до исполнителей. Посредством формы право как бы получает «путевку в жизнь», приобретает юридическую силу».
Действительно, можно ли представить себе существование бесформенного права или формы права без содержания. Содержание права облекается в определенную форму, становится его правовой оболочкой.
При рассмотрении проблемы соотношения источников и форм права мы исходим из того, что данный вопрос нельзя решать односторонне, прямолинейно. Анализ показывает, что «в одних отношениях форма и источник права могут совпадать друг с другом и рассматриваться как тождественные, в то время как в других отношениях они могут значительно отличаться друг от друга и не могут считаться тождественными»^].
Форма и источник права являются тождественными категориями, когда речь идет о вторичных, так называемых формально-юридических источниках права. «Тем самым подчеркивается, что помимо всего прочего идентичность формы и источника права, где форма указывает на то, как, каким образом организовано и выражено вовне юридическое (нормативное) содержание, а источник - на то, каковы те юридические и иные истоки, факторы, предопределяющие рассматриваемую форму права и ее содержание».
Что же касается первичных источников права, то здесь рассматривать источники и формы права как взаимозаменимые категории некорректно. Материальные, идеальные, социальные источники права представляют собой определенные факторы, существенно влияющие на процессы правотворчества и правоприменения.
Таким образом, понятие «источник (форма) права» можно рассматривать в нескольких аспектах:
В материальном смысле слова к источникам права относятся материальные условия жизни общества, порождающие необходимость правового регулирования общественных отношений, необходимость достижения компромисса прямо противоположных интересов различных субъектов.
В идеальном смысле слова источником права следует признать правосознание законодателя, считающего, что данная группа общественных отношений должна быть урегулирована соответствующими правовыми предписаниями. Во многом своевременность принятия того или иного нормативного правового акта зависит от воли компетентного государственного органа.
Наконец, источником права в формальном смысле слова являются различные формы внешнего выражения правил поведения участников общественных отношений.
К их числу относятся: правовые обычаи, нормативные правовые акты, судебные (административные) прецеденты, нормативные договоры, религиозные тексты, юридическая доктрина.
Далеко не все названные источники права имеют отношение к российскому праву. Поскольку Российская Федерация является светским государством, религиозные нормы не могут применяться для регулирования общественных отношений. Научную доктрину мы рассматриваем как неформальный источник права, способный оказывать влияние на позицию правотворческих и правоприменительных органов.
Источники права в зависимости от их юридического значения и очередности появления можно разделить на первичные, вторичные и дополнительные.
Первичным источником права является Конституция Российской Федерации, содержащая базовые идеи, лежащие в основе механизма правового регулирования общественных отношений.
Вторичными источниками права следует признать нормативные правовые акты, нормативные правовые договоры, а также правовые обычаи.
К дополнительным источникам права следует отнести судебные прецеденты, появившиеся в российской правовой системе относительно недавно, но уже прочно занявшие свою «нишу» в системе нормативного регулирования.
В отечественной науке и практике сложилось неоднозначное отношение к прецедентной практике. Думается, что ее голое отрицание или простое игнорирование является «днем вчерашним».
Реально судебные прецеденты имеют место. Они непосредственно участвуют в правовом регулировании общественных отношений. Дальнейшие научные исследования должны быть нацелены на решение проблем, связанных с обеспечением единообразия российской прецедентной практики. Ее гибкость как весьма позитивное качество данного источника права, в ряде случаев нивелируется «дикой» противоречивостью, когда один и тот же суд не учитывает собственные выводы, сделанные ранее по аналогичному правовому спору.
В юридической науке и практике «вечной мечтой» является создание идеальной системы источников права. Некоторые исследователи считают это вообще утопией, поскольку общественные отношения весьма динамичны и законодатель объективно не успевает своевременно охватить, предвидеть, отразить все их многообразие в нормативных предписаниях.
На наш взгляд, создание идеальной системы источников права вполне реально. Во многом решение рас-
сматриваемой проблемы зависит от четкого определения критериев идеальной, а, следовательно, и эффективной формы права. Она должна характеризоваться:
Четким законодательным закреплением своей социальной и нравственной направленности;
Оптимальным сочетанием таких правовых средств, как правовые дозволения и правовые запреты, правовые стимулы и правовые ограничения, правовые поощрения и правовые наказания;
Научной разработанностью (что находит выражение, в частности, в повышении роли юридической доктрины, внедрении практики разработки теоретических моделей действия правовых предписаний);
Системной взаимосвязью с иными источниками права;
Легитимностью (поддержка со стороны большинства населения, осознание необходимости принятия данных правовых предписаний, признание их справедливости);
Высоким технико-юридическим качеством содержащихся норм, отсутствием отсылочных норм;
Простыми механизмами реализации;
Предсказуемостью законодателя, обеспечивающей необходимую динамику развития правовой системы страны.
Список литературы:
1. Гегель Г.В. Энциклопедия философских наук. - М., 1974. Т.1. С.298.
2. Кашанина Т.В. Эволюция форм права // Lex russica. 2011. № 1. С. 34 - 53.
3. См.: Офман Е., Станкова У. Постановление Верховного Суда и Трудовой кодекс РФ // Трудовое право. 2011. № 5. С. 85 - 93; Ершова Е.А. Источники и формы трудового права в России // Трудовое право. 2007. № 10. С. 53.
4. Байтин М.И. Сущность права (Современное нормативное правопонимание на грани двух веков) - М., 2005. С. 67.
5. Марченко М.Н. Источники права: Учеб. пособие. -М., 2008. С. 57.
6. Марченко М.Н. Источники права: Учеб. пособие. -М., 2008. С. 57.
7. Мирошник С.В. К вопросу о субъектах финансового права. // Бизнес в законе. Международный экономико-юридический журнал. №2, 2012 г., стр. 151-154
8. Мирошник С.В. Финансово-правовой режим социальных внебюджетных фондов. // Пробелы в российском законодательстве. Международный юридический журнал. №2, 2012 г., стр. 273-276
9. Мирошник С.В. Судебная практика в механизме правового регулирования административных отношений. // Пробелы в российском законодательстве. Международный юридический журнал. №6, 2012 г., стр. 201-206
10. Мирошник С.В. К вопросу об источниках административного права. // Пробелы в российском законодательстве. Международный юридический журнал. №6, 2012 г., стр. 207-210
Literature list:
1. Hegel GV Encyclopedia of Philosophy. - M., 1974. V.1. S.298.
2. Kashanina TV The evolution of forms of law / / Lex russica. , 2011. Number 1. Pp. 34 - 53.
3. See: E. Ofman, Stankov W. The Supreme Court and the Labour Code of the Russian Federation / / Employ-
ment Law. , 2011. Number 5. Pp. 85 - 93; Ershov EA Sources and forms of labor law in Russia / / Employment Law. 2007. Number 10. S. 53.
4. Baytin MI The essence of law (modern regulatory pravoponimanie on the verge of two centuries) - Moscow, 2005. S. 67.
